Wanneer er een overeenkomst wordt gesloten, zijn beide partijen er verantwoordelijk voor dat ze hun verplichtingen nakomen. Doen ze dat niet, dan staan hun uiteraard gerechtelijke middelen ter beschikking om dat alsnog af te dwingen.
Het probleem daarbij is dan weer, dat men soms te maken heeft met een ‘kale kip’. Nakoming van de overeenkomst, terugbetaling (na ontbinding) of het betalen van schadevergoeding is wel verplicht, maar kán niet, omdat er geen geld is.
Borgstelling door een derde, kan daarbij behulpzaam zijn voor een schuldeiser. In dit artikel bekijken we wat borgstelling (of ‘borgtocht’) precies is, wat de voorwaarden zijn en hoe het zit met het inroepen van de borgstelling.
Let wel: in dit artikel gaat het dus over de civielrechtelijke borgstelling of borgtocht, niet over de strafrechtelijke borgtocht (die we vaak in -overwegend Amerikaanse- tv-series zien). Tevens gaat het artikel dus ook niet over de ‘borg’ of ‘borgsom’ die betaald moet worden om goederen te kunnen huren/lenen.
Borgstelling
Borgstelling wordt in de wet ‘borgtocht’ genoemd. In dit artikel gebruiken we ‘borgstelling’ en ‘borgtocht’ door elkaar heen: het zijn uitwisselbare begrippen.
Borgtocht is een overeenkomst waarbij iemand zich borg stelt voor de nakoming van een verbintenis van een ander.
Bij borgstelling zijn er altijd drie partijen aanwezig:
- De schuldenaar;
- De schuldeiser;
- De borg.
Borgtocht zal meestal worden afgesproken met een bekende van de schuldenaar, al is dat niet noodzakelijk. De schuldenaar hoeft niet eens te weten dat er iemand borg voor hem staat om de borgstelling geldig te laten zijn. Dat zal in de praktijk echter weinig voorkomen.
Borgstelling kan plaatsvinden voor verbintenissen die reeds bestaan, maar ook voor toekomstige verbintenissen. In dat laatste geval moeten die toekomstige verbintenissen (rechten/plichten) wel reeds voldoende duidelijk zijn.
Er zijn twee soorten borgstellingen, met beiden verschillende wettelijke regels:
- Borgtocht aangegaan in beroep of bedrijf;
- Borgtocht met een natuurlijk persoon (particulier).
Eerst bekijken we de algemene bepalingen (en een algemeen voorbeeld van borgstelling). Dat zijn ook de enige wettelijke bepalingen die gelden voor de eerste categorie borgtocht (en die gelden dus óók voor de tweede categorie). Voor de tweede categorie gelden echter nog een aantal extra regels.
Voorbeeld borgstelling
Een voorbeeld: Albert en Bernhard willen een overeenkomst sluiten, waarbij Bernhard direct 2.000 kilo ijzer zal leveren aan Albert. Albert betaalt die dan na twee maanden.
Bernhard is echter bang dat Albert niet zal betalen na twee maanden en hij zelf in de problemen gaat komen daardoor. Hij vraagt daarom voor het sluiten van de overeenkomst, of er iemand borg kan staan, zodat hij zeker weet dat hij zijn geld krijgt.
Een vriend van Albert, Cornelis, is een vermogend man. Cornelis weet dat Albert zijn overeenkomst wel kan en zal nakomen. Cornelis sluit daarom een overeenkomst van borgtocht met Bernhard, waarbij hij zich borg stelt voor nakoming.
Komt Albert nu onverhoopt de overeenkomst niet na, dan zal Bernhard besluiten om Cornelis aan te spreken. Zo krijgt Bernhard met grote zekerheid zijn geld: is het niet bij Albert, dan is het wel bij Cornelis.
Schuldenaar komt verbintenis niet na, beroep op borgstelling
Als de schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, dan kan een beroep worden gedaan op de borg. Dat kan dus niet eerder: eerst moet de schuldenaar tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis. Ook moet de schuldeiser de borg op de hoogte stellen van een ingebrekestelling aan het adres van de schuldenaar.
Was de schuldenaar een geldsom verschuldigd, dan zal de borg die geldsom moeten betalen. Was de schuldenaar iets anders verschuldigd (stel, in het voorbeeld hierboven, moest Albert 2.000 kilo ijzer leveren, terwijl Bernhard vooraf had betaald), dan kan de borg (Cornelis) in beginsel enkel worden aangesproken voor schadevergoeding (en niet voor de levering van 2.000 kilo ijzer).
De borg hoeft overigens niet zomaar het inroepen van de borgstelling over zich heen te laten gaan. Hij kan zich verweren met dezelfde verweermiddelen die de schuldenaar had (bijvoorbeeld: ‘De geleverde producten waren van slechte kwaliteit’).
Overigens geldt verjaring van de rechtsvordering ook voor een beroep op de borgstelling. Is de vordering tegenover de schuldenaar verjaard, dan kan óók de borg niet meer worden aangesproken.
Relatie schuldenaar en borg na inroepen borgstelling
Wanneer de borgstelling wordt ingeroepen en de borg moet een bedrag betalen, dan kan hij in beginsel het gehele bedrag dat hij moet betalen terugvorderen bij de schuldenaar. Dat is inclusief rente en eventuele incassokosten. Of dat lukt, is gezien de aard van een dergelijke situatie natuurlijk altijd maar de vraag.
Indien de borg zijn verplichtingen is nagekomen zonder dat de schuldenaar dat wist en de schuldenaar zelf ook nog eens heeft betaald, heeft deze laatste een onverschuldigde betaling verricht. Hij kan dan echter wel volstaan met het overdragen van zijn vordering op de borg. Het is voor de borg dus altijd van belang om de schuldenaar dus direct te laten weten dat hij de overeenkomst gaat nakomen.
Extra regels voor borgstelling door een particulier
Zoals gezegd, bovenstaande regels rondom borgstelling gelden voor de overeenkomsten van zowel de particulier als ondernemer die borg is. Er zijn echter ook een aantal regels die de particuliere borg extra moeten beschermen.
Zo is het van belang dat het bedrag dat betaald moet worden door de schuldenaar vooraf vaststaat. Is dat niet het geval, dan is de borgtocht enkel geldig wanneer een maximumbedrag is overeengekomen. Geen maximumbedrag = ongeldig. Dat maximumbedrag geldt trouwens niet voor rente en kosten die nog bij de hoofdsom komen.
Bewijs van een borgstelling kan op de normale manier plaatsvinden wanneer de borg de verbintenis reeds is nagekomen. Het zal dan echter niet vaak meer nodig zijn om het te bewijzen. Bewijs van de overeenkomst van borgtocht is voornamelijk nodig wanneer de borg ontkent dat er een overeenkomst van borgtocht is. Bewijs kan dan enkel worden geleverd door een door de borg ondertekend geschrift.
Een particuliere borg is tevens niet gebonden aan meer bezwarende voorwaarden die voor hem gelden, in vergelijking met de voorwaarden die voor de schuldenaar gelden. Uitzondering daarop kan de manier waarop het bewijs van de omvang en het bestaan van de verbintenis tegenover de schuldenaar geleverd kan worden.
Ten slotte zijn er een aantal regels voor de tijd waarvoor de borgtocht wordt aangegaan. Zo kan de overeenkomst van borgtocht altijd worden opgezegd indien zij voor onbepaalde tijd is aangegaan. Is ze voor bepaalde tijd aangegaan, dan geldt dat. Is die bepaalde tijd langer dan vijf jaar, dan kan na vijf jaar worden opgezegd.
Van al deze extra regels voor borgstelling kan niet worden afgeweken in de overeenkomst. Het betreft dwingend recht.
Overeenkomst van borgtocht
Het is niet verstandig om een mondelinge overeenkomst van borgtocht aan te gaan. Dat heeft een aantal redenen:
- Een dergelijke overeenkomst zal verre van compleet zijn;
- Een mondelinge overeenkomst kampt met bewijsproblemen, voor zowel het bestaan ervan als voor de inhoud;
- Bij een particuliere borg is een geschrift meestal noodzakelijk om de borgtocht te bewijzen (en vooraf weet men nooit of de uitzondering van toepassing is).
Om bovenstaande redenen is het verstandig om een goede overeenkomst van borgtocht op te (laten) stellen. Kunt u dat niet zelf, dan is het een goed idee om dat, gezien de vaak hoge belangen die erbij betrokken zijn, te laten doen door een jurist.
Tips rondom de borgstelling
De tips rondom de borgstelling bestaan voornamelijk voor de partijen die een risico lopen: de borg en de schuldeiser.
Voor de borg
Ben zeer voorzichtig met het afgeven van borgstellingen. Het kan een flinke financiële strop zijn wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Ja, u heeft daarna een vordering op de schuldenaar, maar die is waarschijnlijk niet uitwinbaar (anders was u niet als borg aangesproken door de schuldeiser).
Daarnaast is het voeren van een verdediging lastig indien de schuldenaar niet meewerkt. Hij zal immers degene zijn die weet waarom hij niet betaalt.
Voor de schuldeiser
Als schuldeiser bij borgstelling is het erg van belang om er zeker van te zijn dat de borg ook daadwerkelijk solvabel/liquide is. Is de borg namelijk ook een ‘kale kip’, dan is de borgstelling niets waard. Om dat risico ook nog eens verder uit te sluiten is het mogelijk om gebruik te maken van een achterborg, die borg staat voor de borg (en eventueel zijn zelfs constructies met een achterachterborg denkbaar)
De schuldeiser moet zich tevens ervan bewust zijn dat de borgstelling niet heilig is. Het is veel gemakkelijker om gewoon het geld te halen bij de schuldenaar en dat zou hij ook moeten proberen. Het is onverstandig om met instabiele partijen overeenkomsten aan te gaan.
Ten slotte is het van groot belang om alles goed op papier te zetten, om achteraf problemen te voorkomen als het tijd wordt om de borg aan te spreken.
Borgstelling – Conclusie
We hebben in dit artikel bekeken hoe een borgstelling ervoor kan zorgen dat er zekerheid is dat een schuldeiser zijn geld krijgt (of een schadevergoeding krijgt). Zoals hierboven te zien is, is er veel waar rekening mee moet worden gehouden.
Verreweg het belangrijkste is een goede overeenkomst van borgtocht. Daarmee kunnen de meeste problemen worden voorkomen. Fouten erin kunnen echter desastreus uitpakken wanneer de borg moet worden aangesproken, want fouten kunnen onder meer leiden tot een ongeldige overeenkomst.
Om bovenstaande reden is het zeer aan te raden om een jurist te betrekken bij opstellen van een overeenkomst van borgtocht. Ook indien er conflicten zijn rondom een bestaande borgstelling, is het een goed idee om een jurist in te schakelen.
